Szanowni Państwo,
waloryzacja umowna, będąca fundamentem umów waloryzowanych, od samego początku wzbudza nasze zainteresowanie. Intuicyjnie czujemy, że banki nagięły prawo w celu obejścia prawa dewizowego lub też próby zagarnięcia zysków wynikających z różnic kursowych i sprzedania nam kredytów po pozornie zaniżonym procencie. Od kwietnia tego roku publikuję artykuły obnażające łamanie prawa w wielu aspektach. Niebieska teczka, zaprezentowana ZBP, koncentrowała się także na tym aspekcie. Poniższa analiza jest kolejnym dowodem na to że król jest nagi, że prawnicy pracujący dla banków popełnili rażące błędy. Błędy za które płacimy oraz płaci Polska. Błędy, które powodują psucie prawa i demoralizację i dezorientację kolejnych pokoleń prawników. Analiza podparta jest komentarzem do art.358-1 §2 odnalezionym w Przeglądzie Ustawodawstwa Gospodarczego z 1991 roku. Zapraszam do zapoznania się z tekstem: http://goo.gl/hwvwZf
-Ryszard Styczyński
Moja diagnoza tematu waloryzacji kredytu, w której utwierdziłem się, czytając opublikowane przez Pana artykułu (za co bardzo dziękuję) jest następująca:
Waloryzacja kredytu, a precyzyjniej ujmując waloryzacja kwoty wykorzystanego kredytu, do kursu waluty obcej jest co do zasady dopuszczalna. To, że świadczenie to ma charakter zwrotny i jest podobne do oddania np. wynajmowanego mieszkania, nie ma znaczenia. Świadczenie to ma zdecydowanie charakter pieniężny. Przedmiotem tego zwrotnego świadczenia są środki pieniężne. W mojej ocenie myślenie, że skoro bank udostępnia nam określoną kwotę pieniędzy, a my mamy ją zwrócić po określonym czasie, oznacza, że musimy zwrócić tę samą kwotę środków pieniężnych jest dużym uproszczeniem. Należy pamiętać, że środki pieniężne same w sobie nie są świadczeniem banku. Rzeczywistym świadczeniem banku jest udostępnienie określonej wartości ekonomicznej, której nośnikiem w momencie wypłaty kredytu jest dana kwota środków pieniężnych. I tak naprawdę zobowiązanie kredytobiorcy do oddania kwoty wykorzystanego kredytu należy rozumieć w tym duchu, tj. jako zobowiązanie do zwrotu określonej wartości ekonomicznej. Wartości, która – jeżeli nie zostanie zastosowana waloryzacja – zgodnie z zasadą nominalizmu winna zostać zwrócona w takiej samej kwocie, na jaką opiewał wypłacony kredyt. Ale, jeżeli został w umowie zastosowany mechanizm waloryzacji – w takiej kwocie środków pieniężnych, która odpowiada pierwotnej wartości ekonomicznej. Wartość ekonomiczną rozumiem zaś jako mogącą zmieniać się w czasie kwotę środków pieniężnych (lub innych dóbr), za które możemy nabyć taką samą ilość innych dóbr. W naszym przypadku za owe „inne dobra” zostały wskazane franki szwajcarskie.
Możliwość zastosowania waloryzacji umownej wobec kredytu potwierdził w mojej ocenie również ustawodawca. A konkretnie w ustawie z dnia 28 lipca 1990 r. o zmianie ustawy - Kodeks cywilny. Ustawą tą z jednej strony wprowadzono do Kodeksu cywilnego art. 358(1) Kodeksu cywilnego, włącznie z obowiązującym do dzisiaj §2 tego przepisu, będącym podstawą prawną umownych waloryzacji świadczeń pieniężnych. Z drugiej strony w art. 13 ustawodawca wprost zabronił waloryzacji kredytów bankowych, ale... tylko w ramach waloryzacji sądowej. Zasady logiki (przynajmniej te istniejące w mojej głowie :-)) nakazują wyinterpretować z takiego zachowania ustawodawcy tezę, że umowna waloryzacja kredytu jest dopuszczalna. Gdyby waloryzacja kredytu z istoty była niedopuszczalna, jaki sens miałby ustawodawca w zakazywaniu w innym przepisie waloryzacji sądowej kredytu? Dodam, że w teorii prawa ustawodawcę traktuje się jako byt racjonalny.
Co innego sposób w jaki zastosowano waloryzację kredytu do CHF w naszych umowach kredytowych. Tutaj moim zdaniem argumenty o sprzeczności postanowień kształtujących mechanizm waloryzacji z zasadami współżycia społecznego, czyli z art. 353(1) Kodeksu cywilnego są w większości przypadków trafne. Tak samo jak cała masa innych argumentów stanowiących poważne przesłanki do unieważnienia waloryzacji z umowy z mocą wsteczną.
Pozdrawiam,
Krzysztof Orski
zgadzam się Pana opinią co do zasady, że bank ma prawo (i obowiązek) oczekiwać odzyskania kredytowanej kwoty w wartości ekononomicznej większej od sumy udzielonego kredytu. Dlaczego większej? Dlatego, że bank jako instytucja komercyjna musi pobierać zysk od oferownaych usług. Co jednak oznacza wartość ekonomiczna? Oznacza wartość nominalną z czasu udzielenia kredytu powiększona o stopę utraty wartości przez pieniądz w czasie trwania spłaty kwoty wykorzystanego kredytu. Utrata wartości w stabilnej gospodarce określana jest stopą inflacji ogłaszaną prez NBP. Rozumiem, że w tym zakresie się zgadzamy.
Proszę pozwolić, że dla porządku przytoczę treść art.69 definiującą umowę kredytu:
art.69 § 1 p.b.
Przez umowę kredytu bank zobowiązuje się oddać do dyspozycji kredytobiorcy na czas oznaczony w umowie kwotę środków pieniężnych z przeznaczeniem na ustalony cel, a kredytobiorca zobowiązuje się do korzystania z niej na warunkach określonych w umowie, zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu wraz z odsetkami w oznaczonych terminach spłaty oraz zapłaty prowizji od udzielonego kredytu.
Prawo bankowe literalnie używa określenia podkreślającego pieniężną naturę kredytu ("kwotę środków pieniężnych") wraz z nominalizmem zwortu kwoty ("zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu"). Zasady prawoznawstwa nakazują rozpocząć odczytnie przepisów stosując wykładnię językową. W związku z jednoznaczą literą prawa, nie mogę sie zgodzić z Pańskim twierdzeniem, że świadczenie banku polega na udostępnieniu "określonej wartości ekonomicznej, której nośnikiem w momencie wypłaty kredytu jest dana kwota środków pieniężnych" Jest to bardzo logiczne twierdzenie, ale jest to nadinterpretacja przepisów prawa bankowego.
Do utrzymania wartości świadczenia zwrotnego, bank posiada określone w ustawie uprawnienie do pobierania odsetek, co podkreśla art.69 p.b. Bank, jako instytucja specjalizowana i działająca na podstawie specjalnych zezwoleń musi zarówno umieć ze swoich praw korzystać jak i wiedzieć czego robić nie może. Skoro bankowi nadano poprzez art.69 szczególne prawo do udzielania specjalizstycznej pożyczki cechującej się m.in. pobieraniem oprocentowania, bank powienien z tego prawa korzystać w ramach określonych przez ustawodawcę. W celu uniknięcia błędów interpretacji, pozwolę sobie tutaj przywołać funkcje odsetek. W przypadku spłaty kredytu bankowego, pobierane prez bank odsetki, spełniają (a) rolę wynagrodzenia za udostępnienie kapitału, oraz (b) funkcję waloryzacyjną. Funkcja waloryzacyjne odsetek jest narzędziem gwarantującym utrzymanie wartości ekonomicznej. Proszę zauważyć, że w typowej umowie odsetki kapitałowe zawsze składają się z sumy dwóch elementów: (a) stopy bazowej (np. stopa referencyjna NBP, lub nielegalny bo nieobiektywnie ustalany WIBOR) oraz (b) marży. Stopa bazowa gwarantuje utrzymanie wartości ekonomicznej zobowiązania. Marża dostarcza bankowi zysk za udzielenie pożyczki. Stosuję nazwę pożyczka z premedytacją, aby zaznaczyć że tak naprawdę nie jest istotna forma własności przekazanego kapitału. Kredyt jest specjalną formą pożyczki obwarowanej szeregiem cech wymaganych opisanych w art.69 p.b.
I tutaj dochodzimy do kewstii spornej, którą jest forma zagwarantowania utrzymania wartości ekonomicznej zobowiązania zwrotnego związanego z udzielonym kredytem. Utarte twierdzenie, podparte praktyką bankową z lat 2005-2008 (2011?), mówi że tę wartość ekonomiczną świdczenia zwrotnego, bank może sobie zagwarantować stosując waloryzację umowną art.358(1) §2 Argumentem umożlwiającym taką operację jest błędnie odczytana treść art.358-1 §2 i brak prawidłowego odczytania reszty art.385(1). Wróce do tego zagadnienia później.
art.358(1)
§2. Strony mogą zastrzec w umowie, że wysokość świadczenia pieniężnego zostanie ustalona według innego niż pieniądz miernika wartości.
W dyskutowanej analizie ("Określanie wartości vs. ustalanie wysokości świadczenia pieniężnego. Art.358-1 §2 odczytany na nowo.") wykazuję, odczytując literalnie art.358-1 §2, że waloryzacja umowana nie jest narzędziem wyznaczania wartości świadczenia pieniężnego tylko jej ustalania. Aby móc ustalić wartość świadczenia - musi ta wartość być wcześniej oznaczone. Tak stanowi literalny zapis art.358-1 §2, a zasady prawoznawstwa nakazują stosowanie wykładni językowej do odczytania treści przepisów, przechodąc do stosowania kolejnych technik w przypadku braku jednoznaczności. Proszę mnie skorygować, jeżeli ten przepis nie brzmi w sposób jednoznaczny. Do jego odczytania konieczne jest skorzystanie ze słownika, aby odrzucić błędne użycie potoczne słowa "ustalić". Słownikowo jest to podobny problem do stowerdzenie "pewna kwota", które może być odczytanie jako kwota bliżej nieokreślona. W rzeczywistości oznaczo to stwierdzenie kwotę oznaczoną w sposób pewny. Odczytując prawo musimy odnosić się do słownika, zakładając że ustawodawca działając profesjonalnie i racjonalnie zrobił to samo.
Podając przykład, waloryzacja umowna umożliwia zmianę wartości świadczenia pieniężnego opiewającego na 1000zł. Zmiana taka jest możłiwa na podstawie np. stopy inflacji. Można także oznaczone świadczenie zmienić na podstawie indeksu wyznaczonego jako zmiany ceny waluty lub koszyka walut. Nie można jednak wyznaczyć sumy świadczenia przy pomocy klauzuli waloryzacyjnej, czyli określić że świadczenie zworotne wynosi równowartosć 200CHF. Kluczowym aspektem art.358-1 par.2 jest informacja, że waloryzacja umowna służy do ustalania a nie wyznaczania kwoty świadczenia pieniężnego.
Wyznaczanie wartości umowy przy pomocy waluty obcej jest obejściem zasady walutowości. Proszę pozwolić, że zaam pytanie: czym różni się umowa oznaczona w walucie obcej opiewającej na 200CHF, od umowy mówiącej że wartość świadczenia PLN zostanie wyznaczona przez wartość 200CHF? Technicznie obie umowy są identyczne, co pozwala twierdzić że opcja druga jest obejściem zasady walutowości. Jako technika służąca obchodzeniu prawa, podlega pod art.58 k.c.
Proszę zauwazyć że dr Brzozowski - autor artykułu "Klauzule zabezpieczające wartość świadczenia pieniężnego w obrocie gospodarczym" z 1991 roku (dwa lata prze habilitacją) - podkreśla waloryzacyjną funkcję art.358-1. Nie spekulacyjną, tylko waloryzacyjną. Z drugiej strony, dr Brzozowski zauważa jednocześnie, że miernik wartości nie musi być związany z treścią zobowiązania. Oba te warunki są niezwykle trudne do osiągnięcia w sposób automatyczny np. poprzez klauzulę walutową. Przedstawione argumenty wskazują że tego typu operacja nie powinna się nigdy znaleźć w obrocie z konsumantami, którz nie są stroną w negocjacjach z instytucją bankową.
Ten wątek jest niezwykle istotny, ponieważ w przypadku spłaty zobowiązania strony powinny dokonać ostatecznego rozliczenia uwzględniając rzeczywistą utratę wartości przez pieniądz polski, tak aby utrzymać wartość ekonomiczną zobowiązania. dr Brozowski podkreśla że storny umowy powinny wybrać odpowiadający naturze kontraktu sposób waloryzacji. Jest to temat wymagający pogłębienia, jako ważny w przypadku egzekucji komorniczej, wcześniejeszej spłaty umowy kredytu oraz zwykłego zakończenia umowy. W aktualym stanie bank przyjmuje znaczące zyski kosztem kredytobiorców z powodu oderwania kursu najczęściej używanego waloryzatora - kursu waluty CHF, od sytuacji inflacyjnej pieniądza polskiego oraz rynku nieruchomości. Przeprowadenie zrównoważenia wartości ekonomicznej świadczeń obu stron jest więc operację niezbędą w celu zagwarantowania funkcji waloryzacyjnej art.368-1 §2 i oderwania jej od jej spekulacyjnej natury ubocznej. Niestety praktyka wykazała że banki działające w Polsce uległy pokusie uzyskanie zysków z waloryzacji, co uwodocznione jest w nowelizacji ustawy podatkowej w celu pobierania podatku pochodzącego z kredytów waloryzowanych (Dz.U. 2008 nr 209 poz. 1316 2009.01.01).
Jest niezwykle ważne, że przytoczył Pan nowelizację k.c. z 1990 roku z jej art.13, ponieważ jest to bardzo istotny artykuł. Po pierwsze proszę zauważyć, że ustawodawca wyłącza tylko i wyłącznie kredyt bankowy z waloryzacji sądowej, nie czyniąc tego zastrzeżenia dla umowy pożyczki czy też całej listy innych przepisów. Czy to oznacza, że wszystkie nie wymienione w art.13 umowy można waloryzować mechanizmem automatycznym? Zagadnienie opisuję w artykule "NOMINALIZM W UMOWACH CYWILNO-PRAWNYCH W LATACH 1933, 1964, 1990, ORAZ 2015" [http://goo.gl/3sJbPk]
Dla wygody przytoczę wspominiany art.13 ustawy z dnia 28 lipca 1990.
art. 13.
Przepisy art. 12 ust. 2 ustawy oraz art. 3581 § 3 Kodeksu cywilnego nie mają zastosowania do kredytów bankowych oraz kwot zdeponowanych na rachunkach bankowych, jak również do kredytów i pożyczek o charakterze socjalnym.
Ustawodawca literlanie uniemożliwia waloryzację sądową kredytów i depozytów bankowych. Robi to także dla kredytów i pożyczek o charakterze socjalnym. O ile rozumiem usługi bankowe, o tyle trudno mi zrozumieć zamysł autora w sprawie pożyczek socjalnych. Pomimo tej wątpliwości, zastanówmy się, czy nie wspominanie o waloryzacji umownej oznacza, że można jej używać w kredycie i depozycie bankowym. Nie. To stwierdzenie tego nie oznacza. Jak Pan słusznie zauważa - teoria prawa nakazuje zakładać, że ustawodawca działa racjonalnie i tak jest w tym przypadku. Pozwolę sobie dodać, że zasady nakazują także interpretować prawo w taki sposób aby interpretacja nie pozostawiala luk. Zauważona przez Pana luka w braku waloryzacji umownej znajduje odpowiedź w naturze obu waloryzacji. Pierwsza, umowna waloryzacja, jest waloryzacją automatyczną, bazującą na określonej formule. Druga, sądowa, jest orzeczeniem sądu, zgodnym z jego sumieniem i jednocześnie nie używającym formuł automatycznych, co jest wręcz zabronione. Obie operacje prawne używają tej samej nazwy, będąc jednocześnie zupełnie innymi działaniami. Ustawodawca podkreśla, że sąd nie może zmieniac wysokości zobowiązania wynikającego z umowy kredytu, ponieważ umowa ta posiada wbudowane narzędzie waloryzacyjne - klauzulę odsetkową. Należy jednak zaznaczyć, że ustawodawca robi to podkreślenie nadmiarowo, ponieważ zarówno waloryzacja sądowa jak i umowna jest zakazana w k.c. w stosunku do umowy kredytu bankowego w związku z treścią art.358-1 §5.
art.358-1 §5
§ 5. Przepisy § 2 i 3 nie uchybiają przepisom regulującym wysokość cen i innych świadczeń pieniężnych.
Przepis ten określa, że umowa kredytu nie podlega waloryzacji sądowej ani umownej, posiadając własne mechanizmy regulacji wysokości świadczenia pieniężnego. Umowa o kredyt bankowy posiadając wbudowane narzędzie odsetek kapitałowych ma integralne narzędzie ustalania wysokości świadczenia zwrotnego. Proszę zauważyć że rata kapitałowo-odsetkowa składa się z części kapitału oraz części odsetkowej. O ile pierwszy człon jest manifestacją zasady nominalzmu o tyle drugi gwarantuje utrzymanie wartości ekonomicznej (o co Pan postulował zgodnie z oeną dr Brzozowskiego) oraz zysku banku. Jest to rozwiązanie zupełne, zawierające wszystkie trzy elementy związane ze zwrotem kredytowanej kwoty pieniężnej w ramach usługi bankowej: (1) zwrot kwoty kredytu, (2) utrzymanie wartości ekonomicznej, oraz (3) zagwarantowanie bankowi zysku za udzielenie kredytu. Rozwiązanie to nie wymaga aplikowania dodatkowych klauzul waloryzacyjnych, co podkreśla art.358-1 §5.
Dodatkowym argumentem za nieaplikowalnością waloryzacji umownej jest lex specialis art.69 w stosunku do art.358-1 §2 związany z waloryzacyjną funkcję odsetek [https://goo.gl/tgbUzP].
Wszystkie z wykrytych w ostatnich miesiącach argumentów składają się w jedną logiczną konstrukcję. Każdy z argumentów z osobna może posłużyć do podważenia umów, jednak logiczne przedstawienie ich wszyskich razem stanowi argumentację niezwykle jasno obrazującą złamanie prawa - argumentację niezwykle trudną do odparcia. Wykonywane analizy zastosowania waloryzacji umownej w umowach o kredyt bankowy wykazują, że banki zastosowały tę technikę w celu pozornego obniżenia oprocentowania, co umożłiwiło bankom pozyskanie nowych klientów.
Zgadzam się z generalnym pogwałceniem zasad współżycia społecznego, jednak procedowanie na podstawie art.353-1 powinno wykorzystać pozostałe argumenty: sprzeciwienie się naturze stosunku oraz ustawie. Posiadamy argumenty na złamanie wszystkich trzech obwarowań zasady swobody umów. Bazowanie na samym złamaniu zasad współżycia jest argumentem zbyt miękim. Należy go użyć, jednak jako argumentu dodatkowego, obok twardych dowodów wykazujących ewidentne złamanie postanowień kodeksu cywilnego oraz prawa bankowego. Proszę zauważyć że dotyczczasowa argumentacja bazująca na stosunkach społecznych pozostawała bez widocznych skutków na orzeczenia sądów. Dopiero twarda argumentacja pozwalała wygrywać procesy. Wykazanie nadużycia art.353-1 powinno zostać wsparte sankcjami wynikającymi z art.58 k.c.
Moja strategia, obok zdefiniowania całego spektrum argumentów, polega dodatkowo na znalezieniu argumentów możliwie najprostrzych, bazujących na podstawach prawa i kodeksie cywilnym tak aby umożliwić logiczną i zrozumiałą argumentację przed sądem. Sąd nie jest w stanie zrozumieć skomplikowanych kwestii finansowo-ekonomicznych. Tych argumentów musimy także używać, jednak jako argumentów pobocznych. Główne agumenty powinny dotykać twardych zasad prawa z zakresu k.c. i p.b. i być urzeczywistnieniem Brzytwy Ockhama.
Z wyrazami szacunku,
Ryszard Styczyński
PS. Umieściłem w sieci foto kopię (telefon) artykuł dr Brzowskiego [https://drive.google.com/open?id=0ByDcOdN-T_PVOUIzMVM3M2JzLXM]. Skan był kiepskiej jakości uniemożliwiając odczytanie niektórych fragmentów - na szybko odbiwedziłem BN aby zrobić zdjęcia z ekranu komputera w czytelni skanów. Odcztawszy całość, pojawiło się pytanie do listy metod waloryzacji referującej do opracowania prof Czachórskiego. dr Brozowski w roku 1991 powołuje się na Zobowiązania wydane w roku 1983. Wygląda to na błąd sugerowania się siłą auturytetu prof Czachórskiego, który opisywał zasady waloryzacji na 7 lat przed wpradzeniem noweli k.c z roku 1990. Nie możemy traktować tego opisu jako oceny autorytatywnej. Musimy także dotrzeć do wykładu prof Czachórskiego, aby dowiedzieć się jak sytuacja roku 1983 odwoływała się do waloryzajci umownej. Oryginalny k.c. 1964 umożliwiał przeprowadzenie takiej operacji tylko dla wybranych regulacji prawnych np. renty i sprzedaży [http://goo.gl/3sJbPk, diagram 2]
chyba nie do końca zrozumiałem intencję Pańskiego wpisu.
Pozwolą sobie zacytować "Zdanie to oznacza że, świadczenie pieniężne jest ustalone na jakimś bazowym poziomie i może zostać zmodyfikowane przez inny niż pieniądz miernik wartości."
Ale właśnie dokładnie tak mamy. Mój obecny dług to początkowe 300tyś PLN przemnożone przez kurs dzisiejszy i podzielone przez kurs z 2008r (300tyś x 4/2). Czyli początkowy poziom modyfikujemy przez niepieniężny mnożnik. Zatem w czym jest problem? ;-))
+Tomasz Nowak >>Ha! Słuszna uwaga. Problem polega na tym, że technicznie zostało to wykonane inaczej. Zamiast zastosować wskaźnik modyfikujący wysokość świadczenia, bank zrobił to inaczej, wbrew ustawie. Przy prawidłowym użyciu waloryzacji umownej zobaczylibyśmy natychmiast że jest to forma składowa odsetek. A to by nas naprowadziło na art.358-1 par.5. Dodatkowo stosując indeksację, bank nie miałby podstaw do zaniżania oprocentowania, ponieważ widoczne by było że kredyt jest umową PLN. Stosując technikę znaną z naszych umów, bank przez 10 lat utrzymywał nas w niewiedzy i pobierał ukryte z tego korzyści. Tak więc zgadzam się z Panem. Nie ma różnicy w płaconej cenie. Jest za to różnica w widocznych (lub nie) gołym okiem znamionach omijania prawa.
TK uznał że brak waloryzacji (inflacyjnej) nie uwzględnia zasad sprawiedliwości społecznej. Co więcej, stwierdził że dana instytucja prawa podatkowego (brak waloryzacji inflacyjnej) nie spełnia założonego przez ustawodawcę celu.
Szkoda, że TK nie może oceniać sposobu waloryzacji kredytów kursami walut ;) Bo wydaje mi się, że z dużym prawdopodobieństwem stwierdziłby nieadekwatność waloryzatora wybranego przez bank oraz jego sprzeczność z zasadami wspołżycia społecznego. Na szczęście są sądy powszechne, które badają i rozstrzygają w tematach tzw. kredytów frankowych.
Tutaj link do komunikatu TK - http://trybunal.gov.pl/rozprawy/komunikaty-prasowe/komunikaty-po/art/8667/
Zasadą jest przy interpretacji przepisów, aby odczytywać ich rzeczywisty sens. I ta zasada ma pierwszorzędne znaczenie. A metody wykładni służą realizacji tej zasady. Tym samym nie zawsze wykładnia literalna ma pierwszeństwo. W pełni podtrzymuję swoją tezę, że kredyt to udostępnienie określonej wartości ekonomicznej wyrażoną kwotą pieniężną. Jeszcze raz podkreślę środki pieniężne, czyli jednostki pieniężne same w sobie nie miałyby żadnej wartości (chyba, żeby były to monety ze złota), gdyby nie to że wyrażają określoną wartość ekonomiczną (nabywczą).
Odsetki mogą służyć utrzymaniu wartości pieniądza w czasie (siły nabywczej), ale nie oznacza to, że wyłącza to możliwość zastosowania narzędzie przewidzianego w art. 358(1)§2 k.c. Przepis odnosi się do wszystkich umów, w tym do umowy kredytowej. Art. 69 pr. bankowego nie jest moim zdaniem przepisem szczególnym. Można mieć co najwyżej wątpliwości, czy możliwość waloryzacji kredytu nie została wyłączona przez §5 art. 358(1). Jest to jednak kwestia jak rozumiemy wyrażenie „regulować wysokość świadczenia pieniężnego”. Póki co analiza przejrzanego przeze mnie orzecznictwa i literatury prawniczej wskazuje, że poprzez regulacje chodzi o narzucanie konkretnych stawek i cen.
Przyznam szczerze, że nie do końca rozumiem Pana argumentację co do kwestii „ustalenia wysokości świadczenia pieniężnego”. Dla mnie ustalenie to w znaczeniu art. 358(1) po prostu aktualizacja wysokości świadczenia w oparciu o przyjęty miernik wartości. Nie widzę tu żadnego problemu, poza tym, że mam wątpliwości, czy wysokość tych naszych kredytów została rzeczywiście ustalona w umowie w oparciu o miernik wartości. Dla mnie miernikiem wartości nie jest bowiem sam kurs CHF czy CHF, ale kurs określonej kwoty CHF. A tej kwoty w większości umów zabrakło. Miała ona zostać ustalona dopiero przy wypłacie kredytu jednostronnie przez bank. Ale podkreślam, to nie jest moje stanowisko, ale wątpliwość, którą chciałbym aby została wyjaśniona przez sąd. Tym samym jak najbardziej wyobrażam sobie klauzule waloryzacyjną, w której ustalono, że dłużnik ma zapłacić kwotę stanowiącą równowartość np. 200 CHF.
Kończąc, w mojej ocenie dyskusja nad tym czy waloryzacja była dopuszczalna w przypadku kredytów ma wymiar czysto akademicki. Nawet bowiem, jak jakimś cudem (piszę cudem, bo z orzeczeń sądowych i choćby mojego podręcznika z czasów studenckich do Zobowiązań autorstwa prof. Z. Radwańskiego wynika jasno, że kredyty mogą być umownie waloryzowane do CHF) uda się przekonać sąd, że waloryzacja naruszała bezwzględnie obowiązujące przepisy, to i tak skutek będzie tylko w postaci „odfrankowienia” kredytu. Na to zaś istnieje szereg innych bardziej prostych i udowadnialnych argumentów, których wykaz przedstawiłem na http://konieczchf.pl/wykaz-podstaw-i-argumentow-kredyt-indeksowany/
Proszę mi wierzyć, jako praktykowi z 10-letnim stażem, jeżeli chodzi o procesy sądowe: jeżeli sąd nie podzieli tychże argumentów, to prawdopodobieństwo, że uzna, iż waloryzacja kredytu przy użyciu kursu CHF była zabroniona jest bliskie zeru.
Dla jubilera walorem będzie oczywiście cena złota, a dla dystrybutora paliw cena ropy. To jest jasne. Ale dzieje się tak tylko dlatego, że złoto czy ropa są dla tych przedsiębiorców materiałem, na którym pracują. Jest jakaś relacja ekonomiczna między ew. miernikiem waloryzującym kredyt a działalnością biznesową. Nie słyszałem natomiast by normalne kredyty złotowe waloryzować ceną ropy, tylko po to by skorzystać z oprocentowania "ropnego" ;-).
Więc, albo mamy rzeczywiste franki z LIBOREM - i wtedy to jest kredyt, albo mamy waloryzację ekonomicznie uzasadnionym miernikiem - ale wówczas może on być różny od inflacji tylko, gdy strony mają jakiś interes związany z tym miernikiem (np. waloryzacja ceną metra kwadratowego nowego mieszkania). W przeciwnym razie (kredyt złotowy + libor + waloryzacja kursem) to jest niestety forma spekulacja. Ze wszystkimi tego konsekwencjami (zarówno ryzykiem dla klienta jak i MIFIDem dla banku).
Po drugie. Udzielając kredytu waloryzowanego kursem CHFPLN, a zabezpieczonego swapem, bank w cale nie potrzebuje franków. A całą operację robi tylko po to, żeby zarobić więcej niż wynikać to powinno z PrBank art 69 (prowizja + odsetki). A potrzebny panu Mecenasowi dowód można znaleźć w każdym rocznym raporcie NBP o stabilności. Np:
https://www.nbp.pl/systemfinansowy/rsf012015.pdf
str. 61. rys 2.44 - pozycja oznaczona jako "Efekt zamknięcia pozycji walutowej". To jest zarobek na swap'ie (w dodatku bez uwzględnienia spreadu). I nie było by tej pozycji w przypadku rzeczywistych franków.
celem uporządkowanie dyskusji, bo troszkę się nam rozjeżdża.
*WALORYZACJA - *
Póki co sądy nie zakwestionowały samej instytucji waloryzacji kursem CHFPLN naszych kredytów. Podkreślam waloryzację kursem CHFPLN (kurs jako miernik), a nie waloryzację frankiem. Waloryzacja nie zmienia waluty zobowiązania, które jest w złotówkach.
Z tego co rozumiem, pan Ryszard stara się wyjaśnić, że choć idea waloryzacji jest dopuszczalna, to albo nie dotyczy ona kredytów, albo umowy zostały błędnie sformułowane - nie w duchu instytucji waloryzacji. Jeśli się to skutecznie uda - wszyscy się ucieszymy ;-)
*WALORYZACJA a SPEKULACJA - *
Waloryzacja (jako odejście od zasady nominalizmu) może mieć dwie funkcje. Albo zabezpiecza kapitał kredytodawcy przed inflacją, albo zabezpiecza wartość ekonomiczną waloru (złota, czy ropy - jak chciał mec. Orski). W obu przypadkach oprocentowania jest skutkiem zastosowania waloryzatora, a nie odwrotnie!
W przypadku, gdy godzimy się na dany miernik (np. CHFPLN), tylko dlatego by skorzystać z określonego oprocentowania (np. Libor), a sam frank nie jest nam do niczego potrzebny, to takie zachowanie ma już aspekt spekulacji. Choć niestety, jak większość kredytobiorców, nie zdawałem sobie sprawy z konsekwencji tego stanu rzeczy.
Zatem, już sam ten aspekt spekulacyjny sprawia, że bank zarabia nie tylko na samym fakcie wzięcia przez nas kredytu (PrBank.: prowizja + odsetki), ale także MOŻE zarabiać na mechanizmie zamiany oprocentowania Wibor na Libor. Podkreślam "może", bo chyba nie jest ważne czy zarabia, czy nie zarabia. Ważne, że istnieje mechanizm zarobku, który nie został wyszczególniony w PrBank (prowizja, odsetki), a bank może z niego korzystać. Czy ten nowy element mieści się w definicji kredytu, czy też należy go traktować jako atrybut "swobody umów" - tego nie wiem. To już jest zadanie sądu.
Warto tylko jeszcze podkreślić, że takiego dodatkowego mechanizmu zarobku nie ma w przypadku kredytów, które bank sfinansował rzeczywistymi frankami (kredyt udzielony bezpośrednio w CHF). W tym wypadku jedyny dodatkowy zarobek banku, ponad elementy zdefiniowane w PrBank, to ewentualnie dodatkowa usługa na wymianę walut (tzw. klauzula walutowa), której nie można mylić z instytucją waloryzacji.
I teraz jedno z ważniejszych pytań ...
*ILE BANK ZARABIA NA SWAP'IE - *
Po pierwsze - swap jest pozycją pozabilansową. Ponieważ polega on w zasadzie na wymianie równoważnych (o tej samej wartości ekonomicznej) kapitałów w różnych walutach - zatem nie wpływa to na bilans (bilans = balans = równowaga). Zatem swapy nie muszą być w sposób bezpośredni wyszczególnione w raportach rocznych banków, w których i tak wszystkie kwoty przelicza się na złotówki. Czasami jednak banki je wyszczególniają. A możemy też założyć ich istnienie, gdy wartość kredytów jest prawie całkowicie zbilansowana przez wartość depozytów, a bank nie posiada dodatkowych, znaczących pozycji w formie pożyczek międzybankowych lub jakiś papierów wartościowych (obligacji). Wówczas jest pewne, że kredyty CHF zostały "sfinansowane" depozytami złotowymi, a tylko zabezpieczone swapami.
Odpowiedź ile bank zarobił (zarabia) na swapie nie jest taka prosta, gdyż w raportach rocznych jest rozbita w trzech miejscach (jak dobrze rozumiem księgowość bankową, jako inżynier mechanik a nie bankowiec;)). Dlatego nawet NBP nie zna (udaje że nie zna?) twardych danych, tylko musi coś zakładać, estymować.
Te trzy miejsca w raporcie (na przykładzie Millennium) to:
1) kapitał z aktualizacji wyceny instrumentów zabezpieczających
2) wynik na odsetkach zarówno z tytułu instrumentów zabezpieczających, jak i zabezpieczanych
3) wycena z tytułu różnic kursowych ujmowana w wyniku z pozycji wymiany walut.
Zatem należy zsumować wszystkie trzy pozycja, aby znać całkowity zarobek lub stratę na swap'ie (niektóre pozycje mogą być ujemne).
A wcale nie jestem pewien, czy swap to jedyny instrument, z którego "przy okazji" korzysta bank ;-)). A że zarabia nieźle - to nie podlega żadnej wątpliwości.
Kilka zrzutów z raportu banku Millennium podeślę p. Mecenasowi na maila.
dyskusja stała się wielotorowa. Bardzo się z tego cieszę, bo temat jest bardzo rozbudowany. Każdy z nas ma pewne wypracowane argumenty i zrozumiałe jest, że każdy z nas bardziej jest przekonany do argumentów wypracowanych przez siebie. Pomimo naturalnych ograniczeń, jesteśmy także otwarci na argumenty innych, co prowadzi do połączenia i wypracowania nowych koncepcji. Nasza współpraca daje bardzo dobre efekty. Uzupełniamy się, z czego się niezwykle cieszę.
Dziękuję za Panów uwagi i podsumowania.
Mecenas Orski zauważył, że dyskusja jest akademicka. Jest to prawdą i odbieram tę uwagę jako komplement. Prowadzimy od kilku miesięcy dyskusję na poziomie akademickim, wyręczając środowiska branżowe. Niestety zarówno palestra jak, środowiska naukowe i środowisko bankowe w bardzo mizernym stopniu wspiera dochodzenie prawdy. Nie wliczając kilku aktywnych osób (włączając obecnego z nami mec.Orskiego), reszta środowiska pozostaje całkowicie bierna. Niestety oficjalne środowiska w nikłym stopniu wpierają rozwój nauki i prawa w zakresie finansów i bankowości.
Proszę zauważyć, że doktryna nie wypracowała jednoznacznej opinii na temat pieniądza i odsetek. Jakieś 5000 tysięcy lat temu (może więcej, może mniej) wymyślono pieniądz i odsetki, a w Polsce w XXI wieku nadal nie wiemy co to tak na prawdę jest. W 2007 roku dr Lemkowski napisał doktorat na temat odsetek i tyle. Koniec. Sprawa zakończona. To za mało. Takich książek powinno być 50 a nie jedna. Proszę zauważyć, że w styczniu tego roku z rumieńcami na twarzach szeptaliśmy, że w tych umowach jest coś więcej niż tylko spready. Ktoś tam pobąkiwał, że to umowy PLN, ale zaraz go uciszano.
My amatorzy wykonaliśmy pracę iście tytaniczną. Po kilku miesiącach analiz, nie tylko potrafimy odczytać umowy, wykazujemy ich nielegalność, ale i dokumentujemy mechanizmy działania przepływów finansowych w bankach. Pan, panie mecenasie, patrzy na problem okiem prawnika praktyka - osoby która ukończyła studia prawnicze i od 10 lat praktykuje. My spoglądamy na temat okiem świeżym, nieskalnym bagażem wiedzy uniwersyteckiej. Wiedzy, która niesie z sobą zarówno prawdę jak i niestety fałsz. Jedni nauczyciele akademiccy są ekspertami, inni partaczami. Tak jest w każdej branży, musi tak być i w środowisku akademickim. Pan czytając orzeczenia i opracowania prawnicze, odczytuje utarte opinie jako jedynie obowiązujące. My, nie będąc skalanymi wiedzą, nie rozpoznajemy utartych opinii i odczytywane stwierdzenia analizujemy i weryfikujemy, dochodząc do zaskakujących wniosków. Jako amatorzy, musimy dochodzić do wszystkiego sami, podważając utarte opinie i nie przestrzegając wagi słowa autorytetów. O ile Pan musi paść ofiarą Muchy Arystotelesa - nie ma Pan innego wyjścia, my tę Muchę łapiemy i liczymy jej kończyny.
Oba podejścia są niezwykle wartościowe i oba są niezbędne aby osiągnąć cel. Przy analizowaniu tak skomplikowanych systemów należy patrzeć na problem z wielu perspektyw i być przygotowanym, że rozwiązanie przyjdzie z najbardziej nieprzewidywalnego kierunku. Pozwolę sobie przytoczyć historię wymyślenia szyfru RSA. Z jednej strony zrobili to Amerykanie, ale ten sam koncept opracował nowicjusz pracujący w brytyjskim wywiadzie, któremu dano ten problem na odczepne. Facet po trzech dniach przyszedł z rozwiązaniem. To czego nie mogli rozwiązać profesjonalni kryptolodzy, rozwiązał nowicjusz. Dlaczego? Ponieważ nie wiedzie, że jest to nierozwiązywalne, bo się nie był obarczony bagażem wiedzy i doświadczeń branżowych. Dodam tylko, że szukano tego szyfru z 200 lat... Zresztą poprzedni szyfr podstawieniowy nie zosał wypracowany przez akademików, tylko przez jednego oficera. Podobnie było z Enigmą, którą wyyślił przedsiębiorca niemiecki.
Miałem napisać krótki list. Nie wyszło. List był początkowo jeszcze dłuższy, ale zrozumiałem, że w ten sposób nie damy rady. Zaczynamy się gubić we własnych argumentach. Z naszej dyskusji wyodrębniłem 25 zagadnień. Jest to niewiarygodne, ale pod tym artykułem, poruszyliśmy 25 tematów.
Aby dać radę dalej pracować z tą materią, umieściłem zagadnienia na blogu: http://analizaaspektowkredytowych.blogspot.com Zamysłem jest, że każdy z tematów z osobna będziemy dyskutować w tym miejscu - na osobnej stronie bloga. Każdy wpis posiada opis, listę argumentów ZA, listę argumentów PRZECIW, wnioskowania oraz literaturę. Chciałby, aby każdy z Panów mógł samodzielnie wchodzić na ten blog i dodawać własne tematy. Nie wiem czy to jest możliwe na blogger.com, ale proszę abyśmy spróbowali. Jeżeli tak się nie da, to poproszę o komunikację w komentarzach i ja będę moderatorem i edytorem wpisów.
Przygotowałem przykładowe wnioskowanie wykazujące że waloryzacja przynosi zysk i że jest to prawidłowe. Specjalnie stałem się adwokatem diabła aby wykazać, że z łatwością można, używając dostępnej literatury wykazać że czarne jest białe. W kolejnym kroku należy wykazać że nie można pobierać zysku z waloryzacji. Finalnie obie argumentacje zważymy i dowiemy się jak jest. Rozumiem, że w trakcie procesu, sąd w podobny sposób musi zważyć argumentacje i kontrargumentacje stron. Wyręczmy adwokatów banku i sami przedstawimy przeciwne argumenty. Wpis o zysku jest tutaj: http://analizaaspektowkredytowych.blogspot.com/2015/12/czy-waloryzacja-moze-przynosic-zysk.html
Wpisy oprócz określonego formatu, posiadają "etykiety". Etykiety służą do oznaczenia dotykanych obszarów: ekonomia, inflacja, kredyt bankowy, lex specialis, miernik wartości, nominalizm, oprocentowanie, prawo bankowe, prawoznawstwo, spekulacja, stopa referencyjna, swoboda zawierania umów, świadczenie pieniężne, świadczenie zwrotne, umowy waloryzowane, waloryzacja, zysk. Ale służą także do określenie czy wpis jest nowy, w trakcie analizy, czy zakończony. Mogą pojawić się także etykiety typu TODO oznaczające że coś tam jest rozgrzebane. Etykiety mogą być dowolne. System blogger.com na jednym z podglądów grupuje wpisy po etykietach, co ułatwia nawigację.
Na razie wpisałem wszystkie tematy sam. Bę∂zie dobrze jeżeli pewne tematy utworzycie Panowie sami - uzyskamy wtedy ddoatkowy atrybut - autor. Aby stać się właścicielem, po prostu skopiujcie wpis. Ja skasuję swój. System blogger.com umożliwia wyszukiwanie. Wpisanie 358 pokaże wszystkie analizy używające tej liczby. Wygląda na to, że wyszukiwanie działa. Zapraszam od dalszej wspólnej pracy. Adres bloga: http://analizaaspektowkredytowych.blogspot.com
Z wyrazami szacunku,
Ryszard Styczyński
PS. Otrzymacie Panowie mail z zaproszeniem do bloga. Proszę o akceptację. Aby użyć bloga należy mieć konto google. Po zalogowaniu system zaproponuje utworzenie konta blogger.com - proszę wybrać "proste konto" (zamiast google+) i zrobione. Nadam Panom prawo Author tak abyście mogli dodawać i edytować własne wpisy. Szablon nowego wpisu znajduje się tutaj: http://analizaaspektowkredytowych.blogspot.com/2015/12/szablon.html Tworząc nowy wpis należy skopiować zawartość HTML z szablonu. Potem można już edytować edytorze.
Wielu frankowiczów i jeńcow jena japońskiego, których znam obawiają się tylko jednej rzeczy - kompetencji sędziego. Sprawa może trafić także do świeżo upieczonego sędziego, który dopiero zaczyna orzekać. Z całym szacunkiem, ale sędziowie są tylko ludźmi. Sędzia będzie oceniał materiał dowodowy - umowy, pisma procesowe, opinie biegłych, zeznania świadków itp. - trzeba ułatwić mu pracę jak to tylko możliwe. Być może przypominając oczywiste oczywistości, bo powszechny przekaz medialny jest nie zawsze jest obiektywny. Przeciwnie często jest mocno spłycony i zawiera konteksty nieistotne dla konkretnej sprawy Jan Kowalski vs Bank XYZ w sporze o umowę kredytu nr 123.
Porównania złotówkowicze vs frankowicze są super tematem dla mediów, bo audytorium jest szerokie. Niestety takie przedstawianie tematu wypacza jego istotę. Przecież nie chodzi o to, kto ma lepiej lub gorzej, lecz o to czy umowy jednych lub drugich są zgodne z prawem. A jak wiemy nasze wątpliwości natury prawnej, co najmniej graniczą z pewnością, że prawdą jest niezgodność bezwględna umów kredytowych z polskim i unijnym prawem (a może nawet umowy są tylko pozorne).
Analizując temat RRSO i oprocentowania natrafiłem na książkę Business Mathematics (http://cs1.bookzz.org/book/2463233/5c9ed4) Jest to wykład akademicki na temat matematyki finansowej. Autor zaczyna wykład od..... operacjach na liczbach całkowitych, potem jest rozdział o ułamkach, następnie o procentach. A potem tłumaczy te wszystkie skomplikowane sprawy z ciągami geometrycznymi itp, itd. Najzabawniejsze jest że podaje metody na obliczenie wzoru z zasłanianiem palcem. Może i zabawne ale mądre i pokorne.
Musimy pracować tak samo. A skoro sędzia jest młody to dobra nasza. Założymy że pamięta wykład z podstaw prawa i z zainteresowaniem i zrozumieniem zareaguje na wzorcowa argumentację. Tak to sobie wyobrażam. Nigdy nie widziałem pozwu, więc nie wiem jak to wygląda, ale czytając orzeczenia czasem łapię się za głowę. Podziwiam sędziów, że są w stanie pracować nad analizą argumentacji, często podawanej w sposób zagmatwany. W notatkach mam pozew pozbawiony argumentacji (IC 207/13). Sędzia wręcz poucza w nim adwokata o konieczności podania argumentów zgodnych z regułami dowodzenia i kontradyktoryjnością. Wbrew pozorom młody sędzia może być naszym sprzymierzeńcem.